彭水苗族土家族自治县

港澳地区的法治在什么法之治(法源)、法律的社会地位(法律至上)这两个方面均与国家层面的法治有别。

第三，硬法软法规范并重。（一）宜在国家层面尽快制定《开放政府数据法》 在我国《政府信息公开条例》立法目的和制度框架之下，政府信息公开与政府数据开放之间的差异较之域外并不十分突出。

作者简介：王万华，法学博士，中国政法大学诉讼法学研究所教授。政府数据开放与政府信息公开虽然有着共同的理念和制度上的承继和衔接关系，但是，不同的制度取向决定了无法在现有的政府信息公开框架下解决政府数据开放的问题。当然，其最终的目标是通过提供完善的公共产品和服务实现公共价值和社会价值[14]。政府在数字时代的社会治理不仅仅是获得技术上的提升，更重要的是改变了治理结构。信息公开制度以实现民主和问责为目标，强调的是通过个人对政府信息的知悉（Right to Know），推动政府透明度建设，更好监督政府，对政府进行问责。

根据该法规定，也可将这部法律名称表述为OPEN Government Data Act,一般将之翻译为《开放政府数据法》。美国《开放政府数据法》在开篇即指出联邦政府数据为价值巨大的国家资源，这一定位构成了建构制度的基础和前提，具有很强的大数据时代烙印。在此，整体的社会契约假说需要与个案中个体的认知、需求、反馈与评价结合起来，打开认识权力的新维度，特别是在行为方式或作用方式维度以外加上认知（信息）维度和价值（评价）维度，将一维的权力内涵转化为多维的权力内涵，为权力概念的法理结构革新给予足够的空间。

每个人基于保护全人类的right，都有惩戒犯罪和防止犯罪再次发生的power。[110]但个人权利的兴起并不是这种转变的唯一原因甚至主要原因。[140] 德国公法曾将某些具有内部管理色彩的社会关系视为特别权力关系而非法律关系，排除司法审查。对此，开拓更具包容性的认知框架、发展权力的一般法律形式理论、形塑公权力固有的品质要求，应成为现代公法学的重要使命。

洛克对权力概念的重要贡献主要有四：一是确立了政治权力相对于社会中存在的其他权力的特殊性。尤为重要的是，如果对于丰富多样的社会公权力还沿用基于社会契约论的政府三权框架去分析，[128]将很可能构成权力认知的过度同构化，难以准确认识和把握各种社会权力的真正特性及其规范方法。

面对这一局面，我们也许需要深入反思过这样一个问题：权力概念需要一场大的变革吗？如果变革，又应当如何改变呢？ 从现有的公法学理论看，权力似乎已经得到了比较妥善的安身之所：宪法通常规定其基本框架及整体配置。[57]小部分情况下potestas也单独指向power，但明确地指向经由缔约形成的共同体的整体政治权力。在美国，已经有学者基于机制设计理论探讨行政法的问题，但此种尝试在全球范围内仍属鲜见。[8]更有学者主张，应当因应法治实践的现实，承认社会公权力等不同于传统公法学上权力内涵的概念，[9]又或者需要把传统公法学著作中未曾出现的新型权力加入权力的类型学框架之中。

北德方案在历史上有更大的影响力。一种曾经相当流行的意见是：不是国家而是法律拥有权力。权力的内涵正越来越多地吸纳信息传播结构与影响力的内容。[151] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2016年版，北京：第50页。

当规范上的权力与实际社会生活中的权力日益相去甚远，我们就必须重新检视我们认识权力的方式。独立的权力概念接管了此前叠床架屋而又含混不清的旧体系，权力的自然状态、自然权力向政治权力的转变、政治权力的类型、边界与相互关系皆可以通过统一的权力概念得到说明，政治理论及公法学说也就没有必要增添过多的实体。

最初的让渡看起来只是第一代人面对最强者的权宜之计，它无法构成一个具有自由意志基础的、能够获得充分正当性基础的社会契约假定。因此，公法学基础概念及基本理论架构的改造势在必行，在一系列的理论变革和制度实践以后，以权力概念为重要基础的公法学理论架构开始了新的征途。

此种价值尽管在某种程度上也可以认为是基于契约论，但却较之单纯的拟制同意要精致得多，而且吸收了信息系统及信息安全的属性，更为贴近现代社会对公共系统属性的需求。[48]faculty包括potestas、dominium和creditum（债权），其中potestas又包括对他人的支配（例如父权）和对自己的支配（自由）。[4] 参见门中敬：《行政软权力的特征和价值与功能》，载《法学论坛》2009年第1期，第105页。（二）权力概念的独立：旧架构的拆除与新体系的建构 如果我们以权力概念为基本法理单位支撑整个公法理论框架的建构，权力概念还需要进一步深入到分权框架中。同时感谢意大利卡拉布里亚大学达尼罗·帕帕诺（Danilo Pappano）教授对此问题作出的解答。[107]正是这种层峦叠嶂式的二分使得potestas与potentia的双重脉络在洛克的学说中最终失去了明确的定位，从而在此后的权力学说中不再可追踪，但却又深深地潜藏在现代权力概念之中，使得规定和实现的能力都成为权力概念的一部分，强制力与权力有所区分但长相伴随。

霍布斯给权力赋予的获取未来好处的现有手段的内涵完全可以承担此种角色：权力的所有运用是基于优势获得好处的行为，而其宣称放弃（renounce）、转让（transfer）、托付（confer）、授予（authorise）等则是为了某种好处（例如自我保全）而向共同体让渡与集中个体优势的行为，通过权利或权力的变动形成了它的衍生结构。[125]像孙中山提出的五权宪法这样革新权力类型的努力，在世界范围内的主流公法学知识体系内相对地处于边缘化的位置。

以前文中自13世纪开始流行、巴托鲁斯学派集其大成的imperium-iurisdictio体系为例，这一存在以下缺点： 第一，理论架构叠床架屋，而又界定不清，容易产生认知上的混乱，也欠缺必要的精确性。有学者认为，洛克用强力的概念吸纳了potentia的内容，从权力概念中分离出去。

例如，上帝所拥有的、无限的potentia被神学家们划分为potentia absoluta（绝对之力）和potentia ordinata（既定之力），[42]对这一组概念的探讨可以追溯到11世纪。[156] See Jason Varuhas, The Reformation of English Administrative law? ‘Rights, Rhetoric and Reality, p. 369。

Potestas与potentia最初的融汇，就源于这一组概念下的学说同构性发展过程。[142] Id, p. 1759. [143] 在近代契约论者中，维多利亚、普芬道夫支持双重契约，即所有人先缔约组成共同体，共同体再与政府缔约，形成具有正当性的政府权力。政治权力来自于自然权力的联合，完成了祛魅的过程，它的有无和大小已经可计算、可衡量，它可以基于意志进行转移和集中，可以从理论上推论集中的程度及其运行的边界。[151]在19世纪，自康德和黑格尔开始，权利的知识直接从人的主体性出发而得以生成，这和17、18世纪学者们认识权力的方式全然迥异。

李猛在书中未说明potentia的内涵，笔者根据格老秀斯《战争与和平法》原文译补。不仅如此，我们还可以根据权力的不同作用类型，深入梳理权力的不同层次与程度，为行政法律关系理论等其他公法学重要原理的精细化发展奠定基础。

类似地，从13世纪起，potestas和potentia的概念开始产生更多的相互影响，但仍经常处于各行其道的状态。每一个失信人名单上的记录、每一个日夜运转的视频监控设备、每一条由行政机关披露或转发的信息、每一个通过网络服务平台或信息服务运营商对普通用户作出的决定，都潜藏着权力不断变化和延伸的触角。

Rousseau. Du contrat social. Chapitre 3.1. [144] See Richard Stewart, The Reformation of American Administrative Law, Harvard Law Review, Vol. 88, No. 8 (Jun., 1975), p. 1677. [145] 机制设计理论本质上是博弈论的逆向展开，即设定博弈的理想均衡目标和参与者结构，倒推博弈的初始条件设置。有关特别权力关系理论的衰落及重要性理论兴起的复杂变化，参见湛中乐：《再论我国公立高等学校之法律地位》，载《中国教育法制评论》第7辑（2009），第35-38页。

文章来源：《北大法律评论》第19卷·第1辑 (总第36辑)。权力概念也许需要一场自内而外的革命，使它保持蓬勃的生命力，使公法学中的各种法律关系能够得到更加精致、深入的认识和发展。mixtum imperium则为私人利益而运作。这一切变化难道在权力领域就没有相应的体现吗？每一种新型权利或延伸范围的保护，以及新型权利或延伸范围背后社会经济关系的维持，都隐含着大量实际存在的新兴权力形态，前文所列举的例子甚至包含混合了公私法内容的、复杂而精致的权力，它们应当如何得到准确的定位和把握？对于检察权、审判权、监察权、考试权等20世纪以后被主张和实践的权力形态，以及对外权、警察权、市政权（Pouvoir municipal）[160]等相对较早被主张或实践的权力形态，我们是否可以寻求一种新的理论体系将其纳入某种系统化的框架之中？是否可以通过权力概念法理构造的重塑，完成公法学基础理论的重大突破？这些都是引人深思的问题。

和imperium体系不同，power的体系连通了整个理论与实践，从自然状态的起点到共同体的主权，直到实证化的权力架构、到最微观的具体权力配置，一以贯之，尽除叠床架屋之弊。一个很重要的原因是，在19世纪晚期以前，代议民主的权威并未受到真正的挑战，除将男人变成女人又将女人变成男人外，巴力门（Parliament）无一事不能为。

基本权利的效力体系日益完备，相反基于现行的权力概念却已经很难提供某种教义学体系对这些实证性的具体权力配置进行系统性的规范与指引。[60]这些力量是可转移、可加总的，但一旦从各自然人转移到主权者处，离开自然状态、形成政治共同体，就产生potestas，而potestas（potestas summa）则拥有各自然人所集中的全部事实上的权力（potentia）和力量（vis）。

[8] 孙国华、孟强：《权力与权利辨析》，载《法学杂志》2016年第1期，第1页。19世纪欧陆行政法制度发展及理论争鸣中出现的一系列现象——巴黎学派对普瓦捷学派的优势、[131]撤销之诉及形式合法性审查在大陆法系行政法中占据的重要地位、德国行政诉讼的南德方案与北德方案之争，[132]都可以看作权力及其合法性基础而非主观权利及其保障体系作为行政法基点的某种体现。